O STF decidiu que entes públicos podem contratar serviços jurídicos sem a necessidade de licitação, desde que atendam a certos requisitos. Além dos critérios da antiga lei de licitações, como a exigência de um processo administrativo formal, notória especialização e singularidade do serviço, a contratação pode ocorrer quando os serviços não puderem ser adequadamente executados por servidores públicos e desde que o valor se mantenha compatível com o preço de mercado.
Essa decisão foi tomada em um caso específico em que o MP/SP propôs uma ação civil pública contra a contratação direta de um escritório de advocacia pelo município de Itatiba/SP, para serviços jurídicos relacionados a licitações e orçamento. Embora a sentença e o acórdão tenham validado a contratação, o STJ reformou a decisão, considerando a contratação direta inadequada devido à falta de singularidade do objeto, caracterizando-a como ato de improbidade administrativa e aplicando uma multa civil de 10% do valor contratado. A defesa recorreu ao STF, que reconheceu a repercussão geral do tema para estabelecer requisitos mais abrangentes para a contratação direta de advogados e para a configuração da improbidade administrativa.
O relator, ministro Dias Toffoli, votou para excluir a caracterização de improbidade administrativa e manter a nulidade do contrato de prestação de serviços advocatícios. Toffoli argumentou que a caracterização de improbidade exige dolo, conforme a lei 14.230/21, que alterou a legislação sobre improbidade administrativa. Ele destacou que a modalidade culposa foi extinta e que o dolo deve estar presente para a configuração de improbidade, independentemente de haver dano ao erário.
A tese proposta pelo relator abrange dois pontos principais: (a) o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa, tornando inconstitucional a modalidade culposa prevista na legislação anterior; e (b) a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública deve observar, além dos critérios já previstos, a inadequação da prestação de serviço pelos servidores públicos e a cobrança de preço compatível com o que é praticado no mercado.
Os ministros Flávio Dino, Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Kassio Nunes Marques, Luiz Fux e Gilmar Mendes acompanharam integralmente o voto do relator, concordando com a necessidade de dolo para a configuração da improbidade e com a interpretação dos requisitos para a inexigibilidade de licitação.
Por outro lado, o ministro Luís Roberto Barroso apresentou uma divergência, acompanhando parcialmente o relator na exclusão da modalidade culposa para improbidade, mas discordando da possibilidade de que normas municipais ou estaduais possam restringir a contratação direta de advogados. Ele ressaltou que, embora o dolo seja indispensável, a interpretação das normas deve considerar as competências dos entes federativos.
O ministro André Mendonça também endossou a divergência, enfatizando que a contratação direta deve observar a natureza singular do serviço e a estrutura jurídica da Administração. O ministro Edson Fachin, assim como Cármen Lúcia e Luiz Fux, também aderiram à divergência de Barroso, apoiando a ideia de que a regulamentação da inexigibilidade de licitação em serviços advocatícios deve permitir a atuação normativa dos entes federativos.
Esse caso foi decidido nos processos REs 610.523 e 656.558.